Por Bruno Giannella*

Imagem: Rafael De Nadai, via Unsplash.

É fato que no Brasil o tema da terceirização sempre foi um tabu, seja em esfera econômica, técnica, jurídica e política. A terceirização foi demonizada durante muito tempo no país, principalmente sob o argumento de que suprimiria direitos dos trabalhadores. O contraponto a estes argumentos reside na possibilidade de aumentar as possibilidades de emprego, com mais liberdade de ofício e diminuição da informalidade.

Em paralelo, a alta carga tributária incidente sobre a folha de pagamentos e a complexidade das normas trabalhistas serviram como propulsores da informalidade, de uma terceirização mais ampla e da prática conhecida como “pejotização”, que consiste na contratação de trabalhadores por meio de suas empresas pessoais ao invés de registrá-los como “celetistas”.

As características que os contratantes buscavam (e buscam) afastar e que configuram uma relação de emprego são: subordinação, onerosidade (há pagamento de salário), habitualidade e pessoalidade.

Algo mudou sobre essas características para fins de reconhecimento de vínculo empregatício com o advento do decreto 10.854/2021? A resposta é muito clara: não.

No entanto, os parágrafos 5° e 6° do artigo 39 do decreto 10.854/2021 trouxeram um elemento importante para dar mais segurança à terceirização. Estes parágrafos estabelecem que o fato do trabalhador participar da cadeia produtiva do contratante e o uso de suas ferramentas não implica necessariamente na existência de vínculo empregatício. Indica que a subordinação deverá ser demonstrada no caso concreto, incorporando submissão direta, habitual e reiterada dos trabalhadores, e não apenas indireta ou de forma estrutural.

E o que isso quer dizer?

Quer dizer que, à luz das novas regras, os fiscais do trabalho, que se vinculam ao decreto, deverão fundamentar a existência do vínculo com o terceiro de forma objetiva e concreta para cada caso verificado. Antes, essa análise por vezes não era, necessariamente, detalhada, fundamentada individualmente e revestida de elementos fáticos.

Naturalmente, este tema ainda deve sujeitar-se ao escrutínio do judiciário, inclusive do Supremo Tribunal Federal (STF), mas esse dispositivo deve servir como um guia para os fiscais e representa mais um passo interessante na direção da liberdade de ofício e emprego, dentro das regras legais.

Vale salientar que o decreto não extingue os riscos de caracterização de vínculo empregatício com “PJs” ou qualquer terceiro, quando os elementos caracterizadores de emprego citados acima estiverem presentes.

Independente de se concordar ou não com uma terceirização mais ampla no Brasil, em qualquer caminho que venhamos a trilhar, é importante que as regras do jogo sejam claras. Regras claras permitem que os empregadores e as autoridades fiscalizadoras possam ter mais segurança ao tomar suas posições.

Que possamos elevar nossas relações de trabalho através de um ambiente mais seguro e claro de negócios.

*Bruno Giannella é diretor da área tributária da Mazars, firma global de auditoria e consultoria. Artigo publicado no 6 Minutos.